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Concepto y Definición:

Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos – MASC, son los procedimientos y trámites que tienen como propósito buscar la solución a los conflictos surgidos entre las partes de manera amigable y cordial.

Se denominan “alternativos” porque establecen mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos y su trámite es llevado a cabo transitoriamente por particulares de conformidad a lo establecido en el artículo 116 de la Carta Magna: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley». Artículo 116 inciso 4 Constitución Política”.

Estos mecanismos pueden ser autocompositivos o heterocompositivos:

Mecanismos Autocompositivos:

En este tipo “las propias partes confrontadas resuelven sus desavenencias, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya sea de manera directa o asistidos por terceros neutrales que facilitan el diálogo y la búsqueda de soluciones al conflicto. Dentro de este primer grupo se encuentran mecanismos como la conciliación, negociación, la mediación y la amigable composición”.

“En la autocomposición las partes pueden abordar la solución del conflicto, ya sea comunicándose e intercambiando propuestas directamente –y en este caso estamos ante una negociación–, o bien con la intervención de un tercero neutral e imparcial que facilita y promueve el diálogo y la negociación entre ellas –y en ese evento nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de sus modalidades.”

Mecanismos Heterocompositivos:

En estos mecanismos “las partes enfrentadas someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes. En este segundo grupo se ubican tanto los mecanismos de justicia formal como el arbitraje”.

LA INTERVENCIÓN DE UN TERCERO NEUTRAL EN EL PROCESO: Esta intervención puede variar según el grado de su intervención y control del proceso y toma de decisiones. Las siguientes son las clases de intervención:

INTERVENCIÓN INQUISITIVA es aquella en la que el tercero maneja completamente el proceso con muy poca intervención de las partes en conflicto. Esta forma de intervención es típica de los sistemas de heterocomposición, es decir de la justicia formal, en donde es un juez quien toma la decisión, o en el arbitraje, en donde un árbitro decide por las partes.

INTERVENCIÓN DISPOSITIVA: Son las partes en controversia las que manejan el proceso, como ocurre en la mediación o la conciliación.

INTERVENCIÓN MIXTA: cuando tanto las partes como el tercero, en diferente grado y distinta forma, participan y controlan el proceso de búsqueda de soluciones.

“La implantación de estos mecanismos en los distintos sistemas jurídicos coincide con el logro de cuatro objetivos básicos comunes: (i) facilitar el acceso a la justicia; (ii) proveer una forma más efectiva de solución a los conflictos; (iii) mejorar la capacidad de la comunidad para participar en la resolución de los conflictos; y (iv) aliviar la congestión, la lentitud y los costos de la justicia estatal formal”
Tipos de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos:

Aunque podrían enumerarse una gran cantidad de clases y tipos de mecanismos alternativos de solución de conflictos, los más utilizados por la sociedad colombiana son:
1) La negociación, 2) La mediación, 3) La conciliación, 4) El arbitraje y, 5) La amigable composición.

La negociación

La negociación es un procedimiento autocompositivo de resolución de conflictos, en el cual las partes actúan directamente sin la intervención de terceros que funjan como mediadores o interlocutores entre quienes tienen diferencias. No obstante, es posible que las personas que negocian cuenten con asesores o consultores que les ayuden a encontrar puntos de acuerdo o fórmulas de solución.

La negociación es la forma más antigua y natural que existe para resolver conflictos. Este mecanismo se usa en la vida cotidiana, tanto para resolver conflictos sencillos, como complejos. Al negociar existen unos intereses comunes, pero también unos opuestos. La negociación es muy común en el área comercial.

En la negociación las partes aceptan sentarse a la mesa a negociar sobre cómo resolver su conflicto, sin regulación jurídica directa a la que se sometan. El proceso puede ser más o menos elaborado y puede existir un facilitador que cuente con el reconocimiento de las partes para jugar ese papel.

La negociación es un mecanismo en donde generalmente las partes no son adversarios ni están en confrontación. Es usualmente un proceso informal y voluntario al que las partes recurren para lograr un acuerdo mutuamente aceptable, sin la intervención de un tercero. En la negociación generalmente hay regateos y discusiones, y cada una de las partes busca obtener los mejores resultados. hasta.[1]

La mediación

La mediación se destaca porque las personas que sirven como mediadoras no tienen que ser abogados o profesionales del derecho, ni tener ninguna formación académica especial, por lo tanto, pueden llevar a cabo esta función todo tipo de personas, siempre y cuando se destaquen por su liderazgo, compromiso y credibilidad.

Los mediadores no resuelven los asuntos, pues no son jueces ni árbitros, tampoco emiten concepto sobre las versiones que las partes exponen, lo que tratan con su trabajo es de lograr un acercamiento entre quienes tienen diferencias, facilitan el espacio para que el proceso de mediación se realice en un ambiente de imparcialidad y tranquilidad, se respete la palabra y algunas reglas de juego, que los mismos participantes disponen y aceptan.

Dada la sencillez de esta figura, la mediación es una experiencia que se puede implementar fácilmente en distintas comunidades, como las escolares, pues en ellas pueden participar tanto los docentes como los alumnos, ya que los compromisos que se adquieren tienen que ver más con el respeto por la palabra y la convivencia, que con la adquisición de obligaciones.

La participación en los procesos de mediación es voluntaria, tanto de los mediadores como de las partes en conflicto, de esta manera se garantiza el efectivo cumplimiento de los compromisos que se adquirieren y que tienden a mejorar las relaciones de convivencia.

Como se observa entonces, el ejercicio de la mediación tiene como propósito servir de herramienta para mejorar las relaciones interpersonales entre los miembros de una determinada comunidad.
La conciliación

En varias legislaciones la conciliación se usa como sinónimo de mediación, sin embargo, en sentido estricto la conciliación es una forma particular de mediación en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y la negociación entre las partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad.[2]

La conciliación es “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”[3].

La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos con regulación expresa en Colombia, pues además de servir como herramienta para el acceso a la justicia, los acuerdos que se logran a través de esta figura tienen mérito ejecutivo y hacen tránsito a cosa juzgada. Es decir, que a diferencia de la mediación, en caso de que las partes no cumplan los acuerdos, alguna de ellas puede entablar una demanda que se llevará a cabo mediante un proceso ejecutivo (que evita el tiempo del proceso ordinario) en el cual el juez determinará que lo acordado por las partes es de obligatorio cumplimiento, y ya no se requiere resolver al respecto.

La conciliación, de conformidad a lo establecido en la Carta Magna, es considerada como un acto judicial y no administrativo, independientemente de que lo realice un funcionario público o administrativo.

La figura de la conciliación, más allá de promover la resolución de los conflictos de manera amigable, tiene como propósito estimular la participación activa de los particulares, bien como conciliadores o como gestores de la resolución conflictos.

A pesar de existir un tercero neutral que puede en dado caso proponer fórmulas de arreglo para la resolución del conflicto, son las partes las que toman la decisión, por lo que éste se considera un mecanismo autocompositivo, contrario al heterocompositivo, donde la solución es definida por un tercero ajeno a las partes en contienda.

Esta figura “(…)busca involucrar a la comunidad en la resolución de sus propios conflictos, mediante la utilización de instrumentos flexibles, ágiles, efectivos y económicos que conduzcan al saneamiento de las controversias sociales y contribuyan a la realización de valores que inspiran un Estado social de derecho, como son la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relaciones sociales; además de que persigue la descongestión de los despachos judiciales, reservando la actividad judicial para los casos en que sea necesaria una verdadera intervención del Estado”[4].
El arbitraje

El Ministerio de Justicia y del Derecho define el arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

El arbitraje tiene las siguientes características:

Es un mecanismo heterocompositivo, toda vez que es un tercero diferente a las partes quien se encarga de dirimir el conflicto.
Es oneroso ya que se debe pagar los honorarios y gastos del tribunal para que se pueda adelantar el trámite.
Es excepcional, ya que las partes, mediante un pacto arbitral han decidido relevar a la justicia ordinaria permanente para que su controversia sea resuelta por particulares investidos para administrar justicia.
Si el pacto está contenido en una cláusula, ésta es autónoma del contrato.
Es temporal, dado que el tribunal cesa en sus funciones cuando se presentan diversas causales como la expedición del laudo o el vencimiento del término entre otros.[5]

La amigable composición

“La Ley 1563 de 2012 en su artículo 59 define la amigable composición como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

La amigable composición tiene las siguientes características:

Es un mecanismo heterocompositivo porque las partes delegan a un tercero la resolución de su controversia.
Es oneroso porque se debe pagar los honorarios y gastos del amigable componedor para que se pueda adelantar el trámite.
Es excepcional porque requiere pacto expreso de las partes.
No jurídico obligatoriamente: El amigable componedor no tiene que ser abogado. Puede ser cualquier persona que haya sido designado por las partes, sea un ciudadano en ejercicio y obra como mandatario de las partes. No administra justicia.
Es transaccional porque se expide una decisión que es firmada por el amigable componedor y las partes, que tiene los mismos efectos de la transacción. Es decir, según la ley, constituye cosa juzgada y las partes podrán dar alcance de prestar mérito ejecutivo.